| 基金会管理条例评析 |
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基金会管理条例经国务院总理温家宝同志三八节签发， 六月一日起施行。在甲申阳春，这些偶然的数字巧合，使得这个启沃社会慈善意识、助益社会公益发展的新条例增添了更多的温润与祥和。作者参与了条例审查修改的全过程，在条例发布之际，就基金会条例谈十个问题，以留作纪念。
一、条例出台的背景
自1988年我国第首家基金会--中国儿童少年基金会正式依法登记成立始，我国的基金会经历了20余年的发展，其间有蓬勃，有缓进，有鼓励，也有整顿。基金会从事公益事业的范围涉及教育、科技、医药、卫生、文化、艺术、扶贫、环护、弱势群体保护等诸多社会公益领域，基金会在募集社会资金、满足公益需要、启沃慈善意识、推动社会力量参与公益、促进社会协调发展等方面，均发挥了不可忽视的作用，成为中国民间组织中具有活力和能动性的重要构成。
随着经济体制改革和政府职能转变而不断获得动力和空间的中国基金会，经过20多年的发展，已初具规模。目前，全国共批准基金会约1000家，其中全国性的基金会约80余家。据中国人民银行1999年统计，全国基金会的总资产约50亿元，从事社会公益资助约40亿元。但是，与经济和社会发展比较成熟的国家和地区比较，我国的基金会数量少、规模小、作用有限。在美国，基金会在2000年就已达到56600多家，资产总额达4860亿美元，每年向社会资助达290亿元。英国的威尔卡姆基金会，基金总额超过120亿英镑，每年用于医学研究的资助多达3亿英镑，远远超过政府在此方面提供的资金。据民政部对52家全国性基金会99年6月末的资产状况进行分析，48％的基金会资产规模在人民币1000万元以下，38.5％的资产规模在1000万元到1亿元之间。只有13.5％的基金会资产规模超过了1亿元。而地方性的基金会除了少数发达地区外，资产更加贫乏，将近40％的地方性基金会的基金未能达到规定的210万人民币的标准。
基金规模小是情况，不是问题。影响基金会健康和茁壮发展的突出问题，是基金会自身的微观基础和外部的宏观环境。根据有关部门的摸底调查，基金会在基金运作和使用、内部决策、财务会计制度等方面不同程度地存在问题，有些还比较严重。有的基金会以基金的增值、保值为名直接或变相从事借贷、信托等金融活动，背离了章程订立的公益使命；有的基金会将捐助资金用于股权投资或者实业投资，没有按照捐赠人的意愿使用资金，违背了捐助人的意愿和基金会的非营利原则；有的为企业提供贷款担保或将存单转借他人作抵押，甚至用捐赠基金为企业贷款提供质押担保，置公益基金以高度风险状态。
由于基金会组织机构规范的缺失，基金会理事会没有发挥应有的决策作用，基金会决策权力往往集中在几个甚至某个人手中，缺乏必要的内部制约和监督。很多基金会的负责人利用手中权力，违背基金会章程的宗旨，违背捐赠人的意愿使用捐赠财产，损害了公众的利益，同时也损害了基金会的公信。使得本应当高度民主、高度诚信的公益组织，在运作的规范化和可靠性方面却不及营利性的企业。
财务管理混乱是基金会不健康的“血相”。不少基金会财务会计方法简单，所有资金混同管理。捐赠收入与基金会的本金分不开，捐赠收入也不按照其来源与使用目的进行分类。这些现象具有普遍性，即使在一些公益活动开展的较好的基金会中，也不鲜见。财务管理的混乱，更使基金会的运作处于封闭和不透明的状态，使得主管机关、捐赠人和社会公众对基金会的监督缺乏基本途径，对基金会的审计缺乏必要的依托。财务的混乱还为某些基金会工作人员挪用、私分捐赠收入提供了机会，同时也造成了基金会内部管理的高成本，无计划，低效益。
基金会这些不良状态的存在和恶化，会导致基金会公信力下降，损害基金会的形象，甚至动摇公众对公益性民间组织的信任、信心和信念，因此致生的消极影响对社会生态是有害的，对基金会本身则是致命的。
对人类社会而言，制度的贫乏比资源的贫乏更可怕。基金会微观基础存在的瑕疵，当然要归咎于人性的弱点，但也不能不归咎于规范制度的缺失。制定于1988年的《基金会管理办法》，共14条，对于基金会的组织形式、内部决策程序、财务会计制度、资产使用管理、社会监督机制等诸多问题没有规范，使得基金会在具体运作的许多环节无章可循。法律制度的缺失，使得资源和发展空间都比较有限的基金会缺乏有力的制度支撑和政策保障，在这样的环境中，基金会的发育容易畸形。针对基金会发展中存在的问题，建立和完善相应的管理制度，已是促进和规范基金会健康发展的当务之急。
在世界范围内，随着以基金会为代表的非营利性民间组织的迅速发展，各国都在积极着手制定、完善促进民间组织发展和管理的法律法规。尤其是在经济发展水平较高，而社会发展相对滞后的国家和地区，如日本、韩国、台湾等，对规范民间组织的法律、法规都在进行系统修订，以实现私域对公共事务的广泛参与，保持社会和经济的平衡发展，促进政府和民间组织的和谐互动。
我国的经济和社会也面临一个平衡发展的问题，这一问题在“非典”之后，更加引起了政府和社会各方面的重视和关注。如何提供一个合理的制度框架，促进并保障社会力量积极参与社会公共事业，规范基金会和其他民间组织的健康发展，应当成为今后立法工作一个重要课题。仅就基金会管理方面的规范而言，应当本着促进发展、规范管理的原则和思路，对基金会进行分类管理、放松管制、明确责任、完善内部决策机制、强化社会监督，促进基金会公信力的、透明度。
基金会管理条例就是在这样的背景下出台的。
二、基金会的非营利性和基金增值
基金会是典型的公益性财团法人。囿于我国民事基本法对法人制度分类的制约，条例没有明确基金会的财团法人性质，但明确基金会是“以从事公益事业为目的…成立的非营利性法人。”（第二条）
为公益目的而设立，是成立基金会的必要条件之一（第八条）。基金会如果丧失公益性，就会堕落、腐败，就会沦为避税的工具甚至犯罪的组织。因此，保障基金会的公益性，是条例的重要使命，条例的许多制度设计，目的均在于此。
对于哪些领域或者事业属于“公益”，草案没有明确。公益事业捐赠法有相关的规定，但并不圆满。在条例进行论证的过程中，也曾经有要求明确公益范围的意见和努力，但最后的结果还是放弃了。在世界范围内，保障公益性都是基金会立法规范的重要内容。但对于何为“公益”，都承认是个模糊的问题，立法很难作出准确、排他的界定。有人主张，立法界定公益范围不但在技术上流于武断，而且属于国家对公益解释的垄断，毕竟，公益的范围不但很广，而且也在不断变化，什么是公益，不同的立场可能有不同的理解。但有一个常识性的判断，那就是基金会的钱不能被用于私人目的。保障基金会的公益性要靠操作过程中的制度，其中的关键，在于明确会计准则、强化审计和年度报告制度，建立舆论、捐赠人和其他社会力量的监督机制，使基金会对主管部门负责、对捐赠人负责、对发起人负责。基金会的运作必须公开、透明，便于社会监督。此外，鼓励竞争和倡导自律也是保障公益性的重要方法。
“公益”与“营利”相对应。人们往往认为，公益就不能与“利”字沾边。作为公益性的非营利组织法人，基金会应当如何处理在保障公益性和非营利特点的条件下，积极实现基金的保值增值？这是一对看起来对立却又统一的矛盾。
作为公益组织和非营利性法人，基金会不是不能挣钱，而是不能分钱。无论从事什么事业，都需要充足的、可持续的财力支持，基金会从事公益事业也不例外。许多国家的基金会拥有自己的银行，而大家熟悉的嘉士伯啤酒集团则是嘉士伯基金会的企业。
条例澄清了在这方面存在的模糊认识。基本的思路是放松对基金会“挣钱”的管制，杜绝基金会“分钱”的可能，保障基金会“花钱”的公益性。这方面的基本制度体现如下：第一，鼓励基金会按照合法、安全、有效的原则积极实现基金的保值、增值（第二十八条），对于基金会实现保值、增值的方式不作任何具体限定，投资决策由基金会理事会把握（第二十一条）。第二，严格禁止私分、侵占、挪用基金会财产（第二十七条）；严格明确基金会理事、监事与基金会的利益冲突原则（第二十三条）；严格处理基金会注销后的剩余财产（第三十三条）；第三，严格要求财产的使用方法（第二十八条），严格规定基金会公益支出的比例、限制行政管理和人员成本（第二十九条）。
三、公募基金会和非公募基金会
这是两个新概念，尽管有些绕口，却确立了我国新的基金会分类方法。条例草案曾一度将基金会的分类拟订为公共基金会和私立基金会，在管理政策上也有更大的区别，比如，私立基金会可以不设业务主管单位。但这个方案因为种种原因没能得到坚持。条例确立公募基金会和非公募基金会的划分，主要区别在于基金会是否可以面向社会募捐。在社会分工专业化程度更高的西方社会，与此相对应的是公共筹款机构和独立基金型基金会。如果说公募基金会是传乘了我国传统基金会的模式，那么非公募基金会的确立则另辟了一片天空。这片天空会吸引有能力、有积极性的社会资源从事公益事业，使得公共服务提供者的成分更加多元。
对基金会在法上进行分类，目的当然是为了区别政策。条例对不同基金会采取的政策区别，主要体现在：1、是否可以面向社会募集资金，公募基金会可以，非公募基金会不可以（第三条）；设立原始基金的标准不同，公募基金会标准高，非公募基金会相对较低，体现了鼓励支持后者发展的政策（第六条）；基金会理事会的成员构成要求不同，在利用私人财产设立的非公募基金会中，具有近亲属关系的可以同时在基金会理事会任职，但总数不得超过理事总数的三分之一，在公募基金会和利用非私人财产设立的基金会，具有近亲属关系的不得在基金会理事会任职（第二十条）；公募基金会的法定代表人只能由中国内地居民担任，非公募基金会原始基金源于中国内地的也只能由中国内地居民担任，但来自境外的，对其法定代表人无硬性限制（第二十三条）；公益支出的比例要求不同。公募基金会年公益支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会的公益支出，不得低于上一年基金余额的8%（第二十九条）。
应当说，这些政策的区别尚不够充分和细致，但中国的事情总得慢慢来才可以做好。在下一步制定基金会税收政策时，应当会有更多的空间作为。
四、章程规范和规范章程
章程是基金会的宪章。基金会的所有资源和一切努力都必须在章程规定的框架内流动。诺贝尔奖百年惊人的实践，无不围绕诺贝尔先生几十字的遗嘱进行。尊重基金会的章程，就是尊重意思自治的民法理念，是对人的高尚和尊严的捍卫；提升章程的重要性和章程对基金会组织、行为的规制作用，也是对基金会进行规范的重要手段。然而，正是由于章程的重要，章程本身也需要规范，需要法的明确调整，只有经过规范的章程，才有资格和有能力对基金会进行健康地规范。条例实现了章程规范和规范章程的结合和平衡。主要体现在以下两个方面：
第一，章程对基金会的规范：基金会必须依照章程开展公益活动（第五条）；理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权（第二十一条）；监事依照章程履行监督、检查职责（第二十二条）；基金会组织募捐、接受捐赠，应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围（第二十五条）；基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产（第二十七条）；基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的（第三十三条）；基金会理事会章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任（第四十三条）。
第二，条例对章程的规范：基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。基金会的章程应当载明条例要求的九项内容（第十条）；基金会修改章程，应当征得其业务主管单位的同意，并报登记管理机关核准（第十五条）；基金会章程范本，由国务院民政部门制订（第四十七条）。
五、基金会的独立性和公信力
基金会作为独立的民事主体，其意思自治和独立当属自然。同时，基金会作为公益组织，担负神圣的公益使命，享受着优惠的税收政策，汇集着丰富的社会资源，赢得了崇高的社会名誉。因此，基金会作为社会公器，应当对国家、社会、对捐助人和受益人有所交代。历史的经验和教训得出了一致的结论：不重视基金会的独立性和自主能力培养，基金会逐渐式微，丧失活力和能力；而忽视基金会的公信力保障，基金会会走样，会有违健康的理想、追求病态的目标。条例实现了这两项价值的协调和平衡。主要体现在以下两个方面：
第一、保障基金会的独立性，尤其是决策机构的自主性：立法目的开宗明义，维护基金会的合法权益（第一条）。避免基金会论为权力的工具或者金钱的奴仆。理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权，章程的修改、主要负责人的选举罢、重大募捐及投资活动的决策以及基金会的分立合并等重要事项的决议，必须满足两个复杂多数方为有效（第二十一条）。集体的决策，可以抵制“上级”的意气指使，也可以避免个人的专断任性，使得基金会获得真正的法人意思自治和自由。基金会的财产及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分、侵占、挪用，否则将课以严厉的法律责任（第二十七条、第四十三条），从而保障基金会不但意思自由，而且“血肉”无损。
第二、保障基金会的公信力：基金会应当遵循公开、透明的原则（第一条）。公开性和透明度是保障公信力的法宝。基金会的设立、变更、注销登记，登记管理机关将向社会公告（第十九条）。理事会会议应当制作会议记录,并由出席理事审阅、签名（第二十一条）。公募基金会组织募捐，应当向社会公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划（第二十五条）。基金会处理剩余财产应当向社会公告（第三十三条）。基金会必须接受登记管理机关、业务主管单位、税务会计等专门机关、社会公众以及捐赠人的监督（第五章）。
保障基金会公信力的另一个主要方面是确立了基金会内部的利益冲突原则，主要表现在：限制在基金会领取报酬的理事数量，并规定监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬，以避免基金会决策者通过高报酬为自己牟利（第二十条）；理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事（第二十条）；基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。基金会的法定代表人，不得同时担任其他组织的法定代表人（第二十三条）；基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为（第二十三条）等。
六、登记管理机关和业务主管单位
由登记管理机关和业务主管单位构成的“双重管理体制”是中国民间组织管理的特色。对于“双重管理体制”的争论几乎存在于所有以民间组织为主题的论坛，主张其不再适应中国民间组织管理新形势、不再符合小政府大社会的改革目标、不能体现三个代表重要思想以及不符合以人为本的科学发展观的声音，都可以听到。在条例草案的准备过程中，曾经尝试对私立基金会的设立，不适用业务主管单位把关，但最后还是放弃了这种方案。
对于这个问题，我的理解是这样的：双重管理体制本身并没有什么不好，群众历数的双重管理体制的弊端，几乎总是在于业务主管单位管了不该管的事或者不管该管的事。但对这个现象的应对，是如何规范业务主管单位的问题，而不是否定业务主管单位的问题。如果业务主管单位依法履行职责，具有为善的服务意识，而不是通过刁难而寻租，多一个部门为基金会提供服务，岂不更好？条例仍然规定了业务主管单位。我们希望随着依法行政的全面推进，基金会对双重管理体制的抱怨能够越来越少。
根据条例的规定，成立基金会，在办理登记前，必须提交业务主管单位同意设立的文件。业务主管单位和登记管理机关对于基金会的监督管理均负有责任。在这里，有两个问题需要特别说明：
第一，是否可能出现基金会找不到业务主管单位的情况。这是一个可能遇到的现实问题。目前已经有一些声音，声称因找不到业务主管单位而无法成立基金会。这是因为，以往设立基金会，设立主体主要是政府的部门、政府部门支持的力量或者依靠政府部门的力量。随着私营经济的发展和不断壮大，越来越多的社会力量积极投身社会公益事业，设立基金会的主体和资金日益多元。与此同时，随着政府职能的转变和政府机构改革的不断深化，越来越的领域没有专门的政府机构进行管理，使基金会找“婆婆”难度加大。此外，政府部门在精简、统一、效能的原则下，不愿意参与基金会的管理、不愿意充当业务主管单位的现象也时有发生。
对于这个问题，在条例制定的过程中是有所考虑的。有些专家、学者和基金会实务界的同志认为，如果出现基金会找不到业务主管单位的情况，不应当因此限制基金会的成立，作为登记管理机关的民政部门应当为这些基金会确定业务主管单位。在法律、行政法规没有明确规定哪些部门作为哪类基金会的业务主管单位场合，如果有部门拒绝担当基金会的业务主管单位，不会因此而承担任何责任。在此情况下，民政部门作为登记管理机关，应当有责任为基金会找一个合适的业务主管单位。还有一种观点认为，民政部门肩负审批和登记基金会的双重职责（人民银行以往承担的审批基金会的职责已经在1999年之后移交给民政部门），又是负责社会公益的重要职能部门，应当担当起业务主管单位和登记管理机关的双重职责。如果有基金会找不到业务主管单位，民政部门就应当勇挑业务主管部门的重担，否则就使得发起人成立基金会的愿望落空，不利于社会力量参与社会公益事业。对于这个问题，我们认为会在今后的基金会管理实践中，逐渐摸索出一条符合现时实际情况的方法。
第二、如何确定业务主管单位和登记管理机关的管理重点。条例规定了登记管理机关和业务主管单位的登记和监管职责，但并没有突出两者的不同侧重。我认为对基金会这种民间组织，业务主管单位重点应监督基金会是否在特定公益目的和业务范围内执行了国家的法律和相关政策，比如：教育类的基金会是否符合国家的办学方针，环保类的基金会是否符合国家的环境保护规范和政策等；而登记管理机关的监管则重点在于保障基金会的公益性质，符合非营利性法人的运作规范。
七、基金会的公益支出和运作成本
保障基金会的公益性，一个非常重要的方面是监督和制约基金会如何花钱。因此，通过制度制约基金会“敛钱”“不花钱“或者“乱花钱”是起草条例研究的重点。条例采取的主要措施，是确立基金会年公益支出的最低比例和运作成本的最高比例，第二十九条规定：“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。”对这三个比例数，进行了三年多的论证，听取了一切可以听到的意见。在这里，有必要对三个问题进行必要的介绍：
第一、确定公益支出最低比例的背景。
对基金会等公益组织确定公益支出的最低比例（MAE），在亚太地区比较流行。确立MAE的理由和政策基础是基金会等公益组织利用社会资源、享受国家税收优惠、以社会公益为己任，因此，应当为社会做贡献。否则，似有用公器谋私利之嫌。对MAE的具体比例确定，各国的作法不尽相同，但主要考虑几个因素的平衡：1、要满足社会公众对基金会公益性的合理期待；2、不要因此限制了基金会的能力和发展；3、充分考虑不同基金会的差别。
美国要求私立基金会（类似我们的非公募基金会）的MAE，不得低于上一年基金余额的5%，否则将会丧失免税资格。据说最近美国国会对于5%正在进行激烈争论，有人主张将这个比例提高3倍，说是实在看不惯基金会的理事们满世界飞来飞去、阔论清谈。美国法律对公共基金会及其他公共慈善机构没有最低公益支出要求。因为美国人相信社会的公信是公共基金会生命力的保障，公共基金会不可能在失去社会信赖的条件下生存，即使法律不规定强制性的标准，公共基金会也会尽力提高资金的公益使用效率，以赢得更加广泛的社会支持。然而，尽管法律不作强制性要求，公共基金会的行业组织一般也都有推荐性的自律标准，以作为评价基金会资金运用效益的参照。
亚洲一些国家和地区，如韩国、我国台湾地区等，一般将基金会上一年的收入作为基数来确定MAE，比例多在60-70%左右。在执行周期上，一般按照四年一个检验周期，这样可以使得标准的执行更灵活，让硬标准软适应。
在条例起草过程中，我们曾经对几十个全国性基金会的支出比例进行了测算，结果发现由于缺乏统一的要求和统一的会计制度，测算的结果对确定MAE比例并无帮助。目前条例规定的比例主要是在参照国外相关标准的基础上，充分听取国内基金会实践者、管理者和学者的意见后确定的。
为了保障公益支出比例得到执行，条例在法律责任中规定了撤销登记、责令补交违法行为存续期间享受的税收优惠等处罚（第四十二条）。应当说，在条例中确立MAE标准，是我国基金会管理的一种新尝试，这项制度的运作还需要在实践的磨合中不断积累经验。
第二、公益支出的基本构成
公益支出包括基金会从事公益事业的所有支出，包括：公益资助项目的费用、执行项目的成本以及基金会组织募捐的费用。不包括基金会专职工作人员的工资福利、基金会日常办公的行政开支。在实际的运作过程中，有些费用，如人力资源费用以及差旅费用等，到底属于什么性质的开支，需要根据实际的情况来确定，不好一概而论。目前，国务院财政部门正在制定适用于基金会的统一财务会计标准，对相关开支应当有更加具体的规定。作为基金会登记管理机关的民政部门，在对基金会年度报告进行审查的过程中，也需要结合基金会开展公益资助活动的具体情况，审查基金会财务报告中的各项开支，以便掌握基金会是否遵守了公益支出比例的要求。
第三、规定运作成本最高比例的意义
基金会以民间资本和社会管理从事社会公益，不是养老之所，不是休闲之处；基金会是非营利性法人，具有较强的慈善意识和志愿精神，工作人员工资福利如果高于其他两个部门的收入，民众在心理上会难以接受。条例要求基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%，旨在提高基金会资金效益，促使基金会精简机构和人员，提高办事效率。这是针对目前有些基金会只养人不办事的情况而作出的。在条例草案的论证过程中，专家学者和基金会实务界的人士对设立这个标准存在不少不同意见，认为基金会情况差别很大，整齐划一地规定这样的比例过于僵硬，实践中会导致基金会的欺骗行为。
应当说，对于运作成本，基金会并不是不算帐，社会也不是不关注，政府也不能不在乎。国外民间组织的自律组织和评估机构发达，社会监督机制完善，对基金会的低成本运作形成了有效的保障。中国的情况不同，监管的职责仍然是政府主导，因此确立一个哪怕只具有象征意义的标准，提醒基金会不要越线行驶，也具有积极的意义。而这个标准的明确，对基金会会有牛虻效应，对公众则能提高监督意识，提供监督参照标准。
八、税收政策和会计监督
万物生长需要雨露和阳光，基金会的健康发展也不例外。基金会的雨露主要是指国家提供的税收政策方面的支持，可以说，离开税收政策的支持，基金会的蓬勃发展很难想象。基金会的阳光主要是指基金会在公开、透明、负责的状态下运作，这个方面我们在关于基金会公信力的部分已经提到，在这里，则侧重对会计准则的论述。
对基金会及其捐助人实行税收优惠政策是各国基金会管理的普遍通则，减税、免税措施构成基金会和其他慈善组织发展的重要政策环境。条例对基金会税收政策问题，只作了原则规定：“基金会及其捐赠人、受益人依照法律、行政法规的规定享受税收优惠。”所以这样规定，出于两个方面的考虑：第一、根据国务院关于非单行税收行政法规中不规定税收问题的精神，条例对于具体税收优惠措施不作规定，免税或者减税优惠的比例等具体措施可通过单独制定专门行政法规解决，目前国家税务总局正在进行研究酝酿。第二、条例明确规定基金会及其捐赠人、受益人依照法律、行政法规的规定直接享受税收优惠，而无须通过有关部门的特批后才能享受，以条例“批发” 税收优惠政策，杜绝部门“零售”。
条例在明确税收优惠政策的同时，也强化了对基金会的税务监管。主要表现在：明确要求基金会进行税务登记（第十四条）；要求基金会接受税务主管部门依法实施的税务监督（第十四条）；税务机关可以依法责令基金会补交违法行为存续期间所享受的税收减免（第四十二条）等。
会计准则是基金会健康运行的基本规则之一，也是对基金会进行审计依据和标准。即使在美国、英国这样管理相对宽松的国家，对于基金会等非营利性组织的会计规则也有强制性的标准。因此，在我国建立符合基金会特点的专门会计规则十分必要和迫切。鉴于国务院财政部门正在抓紧制定非营利组织会计制度，条例对基金会的会计制度原则规定为：基金会应当执行国家统一的会计制度，依法进行会计核算、建立健全内部会计监督制度（第三十二条）。与此同时，条例还在不同条款中，强化了对基金会会计制度的要求，主要有：要求基金会章程规定基金会财务会计报告的编制、审定制度的内容（第十条）；规定监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料（第二十二条）；规定基金会年度工作报告应当包括财务会计报告和注册会计师审计报告（第三十六条）；规定基金会应当接受会计主管部门依法实施的会计监督，在换届和更换法定代表人之前，应当进行财务审计（第三十七条）以及基金会在填制会计凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告中弄虚作假所应当承担的法律责任（第四十二条）。
九、对涉外基金会的管理
允许境外人士在中国内地设立基金会，允许境外基金会在中国内地设立代表机构，是我国基金会管理政策的一个重要突破。加入世界贸易组织后，涉外民间组织更加活跃，依法加强对涉外民间组织的登记管理，是贯彻依法治国方略、扩大对外开放、维护社会稳定亟待解决的问题。为了适应涉外民间组织管理的新形势，国务院确定了将涉外民间组织纳入国内民间组织管理法律框架依法进行管理的原则，条例贯彻了这一精神。
条例对涉外基金会的管理，主要有以下一些规定：
第一、允许外国民事主体在中国内地依照中国法律成立基金会，但必须满足如下几个条件：1、必须满足条例规定的设立基金会的条件和程序（第八条、第九条）；2、非内地居民担任法定代表人的基金会，也就是境外人士担任理事长的基金会，只能在国务院民政部门登记（第六条）；3、境外人士不得担任公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的法定代表人（第二十三条）；4、担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的境外人士每年在中国内地居留时间不得少于3个月（第二十四条）。
第二、允许境外基金会在中国内地设立代表机构，但必须遵守以下要求：1、满足条例规定的设立条件和程序（第十三条）；境外基金会代表机构应当从事符合中国公益事业性质的公益活动，境外基金会对其在中国内地代表机构的民事行为，依照中国法律承担民事责任（第十三条）；境外基金会代表机构必须依法办理税务登记（第十四条）；境外基金会代表机构不得在中国境内组织募捐、接受捐赠（第二十五条）；境外基金会代表机构负责人每年在中国内地居留时间不得少于3个月（第二十四条）。
允许涉外基金会在中国内地开展符合中国公益事业性质的活动，体现了国际惯例；加强对涉外基金会在华活动的管理，体现了主权原则。这些规定和措施有利于摆脱以往涉外民间组织管理的被动局面，有利于有效利用国际民间组织的管理资源和实际经验，也有利于我国的民间组织积极参与全球化的进程。
十、条例发布前成立的基金会咋办
这个问题应当由国务院民政部门作出统一的答复。我只是结合条例起草过程中的讨论等背景，谈谈个人看法。
在条例草案的形成过程中，有一种意见坚持认为，对于条例实施前成立的基金会、境外基金会代表机构，应当根据条例确定的条件和程序，重新进行登记，达不到规定条件的，要予以注销，以便借新条例发布之机，对我国基金会进行一次全面的清理整顿。
行政许可法颁布后，在我国行政许可制度上确立了信赖保护原则。就是公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可，除非行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，确需依法变更或者撤回已经生效的行政许可。但是，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
行政许可法的信赖原则，使得上述意见不再坚持。然而，新条例发布实施后，也不可能对基金会实行“老的老办法、新的新办法”的管理模式。基金会管理条例确立的许多新制度，例如：公募基金会和非公募基金会的分类，必须在所有的基金会中实行，因此，要求原来已经成立的基金会进行必要的变更登记是必要的。
条例要求条例施行前已经设立的基金会、境外基金会代表机构，应当自条例施行之日起6个月内，按照条例的规定申请换发登记证书。鉴于条例在6月1日起施行，因此，这项工作应当在今年年底前完成。
问题是如何理解“申请换发登记证书”，或者简言之，换发登记证书应当符合什么条件？比如：公募基金会是否必须有800万原始基金，在工商登记的福特基金会北京代表处，是否需要重新在民政部登记。我认为这些问题的答案都是肯定的。我这样认为，是因为条例目前的写法，是按照公司法的相关写法形成的。公司法229条第一款规定：“本法施行前依照法律、行政法规、地方性法规和国务院有关主管部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司，继续保留，其中不完全具备本法规定的条件的，应当在规定的限期内达到本法规定的条件。”
条例规定的申请换发登记证书，意味着对原来成立的基金会“继续”的肯定，但同时也规定了合理的期限，使基金会满足新条例规定的条件。在条例草案征求意见的过程中，基金会实务界对条例的上述规定，没有提出不同意见。
作者：国务院法制办公室政法司 朱卫国 | |